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肖飒:想玩虚拟币,你必须知道的法律知识

来源: lawg 2020-6-30 19:14:26 显示全部楼层 |阅读模式
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来源 | 零壹财经专栏
作者 | 肖飒
1
BTC的财产属性,法律意义是什么?
其法律意义一言以概之,在于:通过承认虚拟币是法律上的“财产”,给予其法律上的保护。
目前,就被赋予了财产属性的BTC进行盗窃,应成立盗窃罪;这已经是为链圈和法律人所公知的事实。而一直以来,对其他虚拟币进行的盗窃、抢劫等行为,由于不具有财产属性,司法实践中并未将其作为相应财产犯罪进行处罚。
之所以BTC特殊,是因为2013年12月中国人民银行、工业和信息化部、中国银监会、中国证监会和中国保监会联合印发了《关于防范比特币风险的通知》。
通知中,对比特币的性质作出了认定:比特币不是货币,而是一种虚拟商品。基于对货币性质的否定和对商品性质的承认,任何金融机构和支付机构都不得以比特币为产品或服务定价,也不能买卖或作为中央对手买卖比特币;但是普通民众在自担风险的前提下可以自由买卖。
因此,2013年出台的《关于防范比特币风险的通知》实际上确认了比特币是一种能够为人支配、控制,能够转移的现实具体的财产性利益。
法律保护,恰恰要求“财产利益”的计算。作为其法律依据,例如根据《刑法》第264条的规定:
“盗窃公私财物,数额较大的;或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的;处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”
本罪中“财物”是指能为人所支配的显示具体的财产利益;可见,比特币等代币要想作为财产受到法律保护,前提是其构成《刑法》第264条规定的盗窃罪中的“财物”。
法律上,一般通过以下理由否定这些代币作为刑法上“财物”的价值属性:
(1)代币脱离系统即丧失具体价值;不具有特定性。
(2)对不同的用户而言价值大小不一,对非平台用户而言并无价值;不具有一般性。
(3)根据不同认定方法,价值差异较大;不具有可衡量性。
相比BTC,其他代币对上述三种特征或缺少一件,或缺少多件;因而不能承认其“财物”的属性。因此,虽然其他虚拟货币也在市场中实际流通,但并没有受到法律的一般保护。
并且,目前ICO行为已经在2017年9月4日中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会七部委共同发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》中,被定义为“非法融资行为”;被要求立即停止相关融资活动,并尽快做出清退等安排。
依据前述《关于防范比特币风险的通知》和《关于防范代币发行融资风险的公告》,非BTC的普通的虚拟货币并没有在法律上获得如BTC一般的财物属性;而只是一堆没有财产价值的数据。其失窃不能适用较重的盗窃罪进行处罚;只能适用非法获取计算机信息系统罪等计算机信息系统数据相关的较轻的犯罪进行处罚。
在与其他山寨币的对比之下,肯定BTC这类虚拟货币的财产属性的法律意义,就非常明确。
2
对其他“虚拟币”的经营有何借鉴意义
结论而言,2013年中国的法律给BTC定性为“特定的虚拟商品”,近一两年的司法实践里对于ETH也给予了类似财产的属性。而对于这二者除外的其他虚拟货币(如莱特币等),或者山寨币,并不赋予其财产属性;而是将其定性为一组具有所有权的数字。但是,在真实案例中,仍然需要具体区分讨论。
如前所述,代币要具有财产属性,一般来说需要符合三方面的标准:
(1)具有特定性:代币脱离系统而不丧失具体价值。
(2)具有一般性:对不同的用户而言价值大小一致,对非平台用户而言也有一般的价值。
(3)具有可衡量性:根据不同认定方法,价值差异较大。
一种虚拟币的三方面全部符合,就应当在法律上认定相关代币的具体价值,进而对其进行法律保护。
而由于目前一般代币的市场都不够大,很难同时符合前述三项标准;因而很难在法律上被认定为“财产性利益”。
由此,近年来对涉币案件的定罪也发生了一些变化;定罪思路从财产犯罪中的盗窃罪、诈骗罪,逐渐向非法获取计算机信息系统数据罪等非财产性犯罪发生变化。
目前,涉币犯罪的处罚,主要针对两类主体进行。
1. “发币”的项目方
在承认代币的财产属性的意义上,其法律保护的基础在于公民的财产权;因而经营涉币业务的主体,侵害的是公民财产权;具有非法占有公民财产的目的。
因此,其面临的法律风险,可能是被以诈骗类犯罪,如诈骗罪、集资诈骗罪、组织领导传销活动罪进行处罚。没有非法占有目的的,可能被以非法吸收公众存款罪等犯罪进行处罚。
2. “售币”的交易所
实践中,除了经营涉币业务的发币方具有前述法律风险,连带出的各种中介、交易所,由于提供了相应的服务,也要承担相应的法律责任。
交易所除了将会被依法取缔,还可能作为共同犯罪,遭遇查封、扣押、冻结以配合调查;此外,其经营非法代币的行为,还可能涉嫌第225条非法经营罪。这是因为,目前在我国进行ICO不具合法地位;发币主体在中国没有合法取得牌照的情况下,是不允许在中国进行营销的。
要强调的是,即使这些虚拟币的发币方、交易所在国外,也不能逃脱刑事制裁;很难规避法律风险。这是因为,虽然外国的企业在外国骗外国人跟中国没关系,但外国的企业在外国骗中国人就跟中国有关系。刑法第7条规定了“属人管辖”,表明只要这事儿跟我国消费者沾边儿,就很难规避我国刑法风险。
最后,就风险的防范而言,给出三点建议。
第一,无论是区块链领域的创业者,还是其他行业的创业者,首先一定要知法懂法。法律仍是我们经商的一条安全绳。在法律面前一定要有法律的意识,无知并不是挡箭牌,往往是后悔药。所以希望和所有的创业者,尤其是区块链创业者共勉。
第二,虽说我们能够通过不断学习去吸收这些法律知识与常识,但是当我们遇到具体法律问题时一定不要自己充当法律专家。要明白每一个领域都有它的专业度与专业性,一定要在遇到问题的第一时间去请教专业的律师和专业人士来帮忙诊断分析所遇到的法律问题。
第三,区块链创业领域尚处于监管的真空地带,在这样的地带里行走和创新,一方面我们要谨小慎微、日省吾身,另一方面我们也要相信国家监管层。此外,对于踏踏实实做区块链落地和创新的创业者及企业,相信政府会不遗余力的释放鼓励信号。
结论而言,作为创业者对法律一定要心怀敬畏,同时要真正的踏踏实实地去做创新;去为市场创造价值,为人民去谋福利,为社会去作出贡献。
3
作为投资者,应警惕哪些风险?
目前,我国法院没有肯定虚拟币货币的法币地位,因此虚拟币不能受到货币一般的保护;一般山寨币也不能受到BTC/ETH那样的保护。但是,利用ICO等手段进行诈骗、传销、非法经营等犯罪,不意味着消费者投入的资金、财产不受法律保护。
山寨币具有违法的地位;发币、经营山寨币的行为是违法行为,对利用这样的违法行为获得的收益,将作为“违法所得”被追缴。
我国《刑法》第64条规定了犯罪违法所得的收缴和退赔:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。”
而出于认定犯罪数额的需要证据等考虑,实践中,一般会对涉案资金先进行收缴;查清涉案全部金额后再做处置。
对于被追缴的违法所得,又有两种出路:“被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”
可见,只有违禁品,和供犯罪所用的本人财物才应当没收。而被害人的合法财产,在收缴后应当及时返还。
关于收缴后向被害人返还违法所得,在《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中有具体规定。本规定第10条规定:
“对赃款赃物及其收益,人民法院应当一并追缴。
(1)被执行人将赃款赃物投资或者置业,对因此形成的财产及其收益,人民法院应予追缴。
(2)被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业,对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益,人民法院应予追缴。”
随后,同条明确了对追缴财产的损失发还或者赔偿的规则:“对于被害人的损失,应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”
消费者买币,很可能不幸涉及组织、领导传销活动罪。如果只是最底层的买币者,尚未通过推荐他人加入获得套现,那么买币所用款项,是被害人的合法款项。依据《刑法》第64条和前述规定,应当及时返还;即,按照实际损失予以发还。
而行为人推广虚拟币、并由此获取套现、形成层级,已经触犯组织领导传销活动罪的,其向下线收取的买币款、套现款等财产,则可能认定为违法所得,依法应予收缴。这些款项对于组织、领导传销活动罪的行为而言是违法所得;但对于下线的买币人来说,这些款项单纯是购买虚拟币被骗的损失;依据前述规定,仍然应当被返还给作为下线的实际购买人。
买币后又推广的人买币的款项,也是前款规定中所述“被害人合法财产”,和造成被害人的“损失”。理由在于:这些买币人在向上线买币,缴纳“入门费”等费用之时,其身份单纯为受害者;由于尚未向下线推广并收取费用,尚未进行共犯行为,尚不能成立共犯。
只有在其实行了向下线收取入门费等组织领导传销活动的行为后,才能认定其加入了上线的共同犯罪。因此,在加入共同犯罪之前,其被害人身份不容否定;其向上线缴纳的费用,一方面计算为上线的违法所得;一方面也是行为人受到损失的金额。按照前款规定,也应当在对其上线的违法所得进行收缴后,按照其实际损失,对其进行返还。即使被认定为传销组织的中间层,其作为被害人,依然应当有权要求其上层按照对其造成的财产损失,返还相应违法所得。
最后提醒金融消费者:目前,我国法院虽然承认了BTC和ETH的商品属性和财产价值,但并未承认ICO及其代币的合法性。BTC和ETH的市场体量大家都懂,就算是币安这种大平台的平台币也难望其项背。还是借用一句官方的老生常谈:投资有风险,入市需谨慎。
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